O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), embora tenha como fato gerador uma operação relativamente simples — a transmissão intervivos, por ato oneroso, de bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis — tornou-se, ao longo dos anos, uma das figuras tributárias que mais têm gerado controvérsias interpretativas no direito tributário municipal.
Um dos pontos mais controversos e que ainda dependem de pronunciamento definitivo pelo Poder Judiciário — se é que isso acontecerá — reside na imunidade prevista no artigo 156, §2º, I, da Constituição.
A partir de uma leitura literal e apressada do dispositivo, é possível concluir que excluiu da incidência do imposto as hipóteses de integralização de capital social com bens imóveis, não se aplicando, contudo, quando a atividade preponderante da pessoa jurídica for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.
Alcance do ITBI
A redação truncada do artigo vem, consequentemente, trazendo acaloradas discussões, sobretudo no que se refere à interpretação do trecho final do dispositivo: “salvo se, nesses casos, a atividade preponderante […]”. Em outras palavras, restar-nos-ia saber se a restrição à imunidade deve ser aplicada apenas e tão somente às empresas que possuam atividade imobiliária preponderante, ou se estende a qualquer operação, independentemente do propósito empresarial.
A discussão ganhou especial destaque no Recurso Extraordinário nº 1.495.108, cujo conteúdo foi afetado pelo Tema 1.348 da Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal em que visa justamente delimitar o: “Alcance da imunidade do ITBI para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis.”
O imbróglio que justificou a afetação do Tema 1.348 ganhou força a partir do voto proferido pelo ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes no Recurso Extraordinário nº 796.376, que, além de estabelecer que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado“, acendeu uma luz para que diversos recursos fossem levados ao Pretório Excelso.
Incidência de imunidade
Na ratio decidendi, o STF fixou que há a incidência de imunidade na integralização do capital social por meio de bens imóveis independentemente da atividade desempenhada pela empresa, tendo em vista que a ressalva contida no trecho final do artigo 156, § 2º, inciso I, “salvo se, nesses casos, a atividade preponderante” estaria adstrita tão somente as hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção.
Segundo consta do próprio voto relator:
“A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do §2º, do artigo 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do §2º, do artigo 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.”
Pacificação da jurisprudência
Nesse contexto, em razão dos inúmeros recursos utilizando da mesma fundamentação constante do voto condutor é que o STF decidiu afetar o tema para pacificação da jurisprudência nacional.
A depender do entendimento que vier a ser fixado pelo STF espera-se grande impacto no planejamento tributário de milhares de empresas que operam no setor imobiliário e, mais amplamente, sobre a liberdade de organização patrimonial.
Resta-nos aguardar os próximos capítulos dessa novela jurídica para então concluirmos se a pá de cal (Tema 1.348) será suficiente para colocar fim as diversas discussões sobre o tema.
